最高法：工商登记与实际经营者不一致谁来担责

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  根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款关于“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”的规定，本条款只是解决个体工商户案件当事人诉讼地位如何列明的问题，而由谁承担民事责任还需要结合证据对案件进行审理才能确定。《民法典》第五十六条规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”个体工商户并无独立财产，其财产与经营者的财产高度混同，财产在自然人名下，字号不具备法律上的拟制人格，不能作为独立承担民事责任的主体，故应由实际经营者承担该个体工商户与相对人之间的合同责任。

  再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：田大庆，男,1965年5月9日出生，汉族，住山西省太原市尖草坪区。

  再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：蔺建涛，男,1974年11月27日出生，汉族，住山西省介休市。

  被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张铁牛，男，1957年8月18日出生，汉族，住陕西省华县。

  被申请人（一审被告、二审上诉人）：麦积区天开采石厂，住所地：甘肃省天水市麦积区甘泉镇黄家庄。经营者：钟鸣。

  被申请人（原审被告）：钟鸣，男，1967年11月1日出生，汉族，住甘肃省天水市麦积区。

  再审申请人田大庆、蔺建涛因与被申请人张铁牛、麦积区天开采石厂（以下简称天开采石厂）、钟鸣买卖合同纠纷及追偿权纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2017）甘民终347号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

  田大庆、蔺建涛申请再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，超出诉讼请求，本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百条第二、六、十一项规定的情形，应当再审，请求：1.撤销原判决，并改判支持田大庆、蔺建涛的一审诉讼请求；2.张铁牛、天开采石厂、钟鸣承担诉讼费用。事实及理由：（一）原判决的改判内容超出了天开采石厂的上诉请求。天开采石厂在其二审上诉状中明确写明“请求依法撤销一审判决第一、二、四、五项”，而原判决却改判为撤销一审判决第二项至第五项，即对天开采石厂在上诉状中没有申请涉及的第三项判项也进行了撤销判处，明显违反了《民事诉讼法》第一百八十六条的规定。（二）原判决对一审判决审理查明认定的事实予以确认，但改判天开采石厂不应承担张铁牛承包经营期间产生的债权债务责任，缺乏证据证明。采石厂的对外经营主体是天开采石厂，涉案的四份合同，均由天开采石厂签订，并由天开采石厂实际履行。故田大庆、蔺建涛有理由相信天开采石厂是对外经营的主体，天开采石厂依法应当承担经营中的债权债务。具备石料开采资格的系天开采石厂，而不是钟鸣或张铁牛个人，所以，有关石料供应的合同，均由天开采石厂履行。天开采石厂经营期间，有王长春和张铁牛两个个人与田大庆、蔺建涛联系业务，但对外经营均是以天开采石厂的名义。原判决对田大庆、蔺建涛认可张铁牛签订合同，收取款项、供应石料的事实，错误推定田大庆、蔺建涛知道张铁牛为实际经营人，这种推定没有事实和法律依据。在张铁牛之前，由王长春与田大庆、蔺建涛联系签订合同，但无论是王长春，还是张铁牛，田大庆、蔺建涛都认为他们是代表天开采石厂所为的职务行为，而不是个人行为。在诉讼之前，田大庆、蔺建涛不知张铁牛为天开采石厂的实际经营人，只知道他代表天开采石厂与其进行业务联系。（三）原判决适用法律确有错误。天开采石厂是有字号的个体工商户，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第五十九条的规定，应将天开采石厂列为被告进行诉讼。法律规定诉讼主体，不是只解决程序性的问题，而是最终要认定该诉讼主体是否应承担相应的责任的问题。所以列天开采石厂为被告，不只是解决天开采石厂诉讼地位的问题，而是要解决天开采石厂是否应承担相应的责任的问题。原判决错误理解《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第五十六条的规定，导致原判决适用法律错误。无论是钟鸣实际经营，还是由张铁牛实际经营，经营的均是天开采石厂，所猎取的收益也归天开采石厂。即使由张铁牛承包经营，但天开采石厂和钟鸣都会收取承包费用。所以，因天开采石厂经营产生的收益，还是由天开采石厂和钟鸣猎取，因此天开采石厂所欠的债务，也应由天开采石厂和钟鸣一同承担，更符合客观事实。原判决改判不当。（四）原判决钟鸣不承担民事责任，与司法实践判例不一致，依法应予纠正。

  本院经审查认为，天开采石厂是经工商行政机关登记注册的个体工商户，经营者为钟鸣。2011年1月9日，天开采石厂与华县柳枝铁牛石料厂（以下简称铁牛石料厂）签订合同及连续合同，约定铁牛石料厂承包经营天开采石厂。在其承包期间所有的债权债务由铁牛石料厂负责，天开采石厂不承担任何责任。

  2013年4月10日田大庆与天开采石厂签订《碎石购销合同》及补充协议，约定田大庆向天开采石厂订购碎石，碎石价格为43元/m3。后张铁牛作为厂方，与田大庆协商订立关于天开采石厂的战略性合作投资协议，该投资协议实际未履行。

  2014年1月20日，蔺建涛与天开采石厂签订供货合同约定，因承包经营人张铁牛无资金投入生产，双方协商张铁牛以向蔺建涛借款的形式让天开采石厂正常生产、经营；为采石厂生产要，蔺建涛自行购买小松挖掘机一台、装载机一台、圆锥破一台、变压器一台、振动筛一台、喂料机两套等设备，所购买设备所有权归蔺建涛，蔺建涛有权随时处分；天开采石厂向蔺建涛的借款和设备款全部抵消完之后（以石料抵款），设备财产权归天开采石厂所有；天开采石厂供给蔺建涛的用于宝兰客运专线建设所需的石料价格为定价37元/m3，期限从2013年9月1日起到宝兰客运专线建设完工止；本合同生效后，双方于2013年4月10日签订的《碎石购销合同》废除终止履行。

  在2013年4月10日签订的《碎石购销合同》、补充协议及2014年1月20日签订的供货合同履行中，田大庆、蔺建涛通过借款方式，共向张铁牛及天开采石厂支付石料款为10422562元。在2013年5月4日到2014年9月30日之间，张铁牛及天开采石厂共向田大庆、蔺建涛供应石料为128252.7/m3。自2014年9月底开始，天开采石厂停产，至今未复原生产。

  2013年6月15日，天开采石厂与案外人李玉签订投资公司借款合同，约定天开采石厂向李玉借款200万元，借款担保人为田大庆、蔺建涛，该份借款合同上盖有天开采石厂公章，张铁牛作为天开采石厂法定代表人签名。张铁牛由于无力偿还200万元借款，2014年11月27日，田大庆、蔺建涛与李玉就归还200万元借款签订还款协议，并于协议签订当天还款1万元，2015年2月3日归还了199万元。

  关于原判决改判内容超出天开采石厂的上诉请求的问题。田大庆、蔺建涛认为，天开采石厂上诉请求为撤销一审判决第一项、二项、四项、五项，而原判决却撤销一审判决第二项至第五项，即对上诉人天开采石厂没有诉求的第三项予以撤销并依法改判，改判超出了二审审理范畴。本院认为，二审法院因承担相应的责任的主体变更，为维护裁判文书严肃性、合法性，必定要撤销一审判决天开采石厂及张铁牛一同承担责任的条款即一审判决第二项、第三项、第四项、第五项，故原判决改判内容并未超出上诉人天开采石厂的上诉请求，不存在原判决超出了二审审理范畴的情形。

  关于原判决改判缺乏证据证明及适用法律错误的问题。田大庆、蔺建涛主张营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人，应判决共同承担民事责任。原判决钟鸣、天开采石厂不承担民事责任，系适用法律错误。本院认为，根据《民事诉讼法解释》第五十九条第二款“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”的规定，本条款只是解决个体工商户案件当事人诉讼地位如何列明的问题，而由谁承担民事责任还需要结合证据对案件进行审理才能确定。本案中田大庆、蔺建涛明知张铁牛系天开采石厂实际经营者。第一，本案中田大庆、蔺建涛提交的战略性合作投资协议及2014年1月20日供货合同中均明确记载，张铁牛承包了天开采石厂，张铁牛是天开采石厂的实际经营者，田大庆、蔺建涛认可是与张铁牛协商签订的合同，合同签订后依据合同支付预付款，张铁牛以借款形式多次收取相关款项，张铁牛也依约履行了部分供应石料的义务。其次，2015年1月12日，田大庆、蔺建涛作为原告，以张铁牛作为被告，要求解除双方签订的合同，张铁牛退还石料预付款、给付代付的款项200万元，返还设备等诉求，在民事起诉状中事实与理由部分明确，“张铁牛于2011年1月9日承包经营麦积区天开采石厂，张铁牛系天开采石厂的经营业主”。张铁牛因一审法院释明，申请追加钟鸣、天开采石厂为本案共同被告。再次，对于田大庆、蔺建涛主张的200万元借款，在民事起诉状中事实与理由部分明确，“在田大庆、蔺建涛与张铁牛合同关系期间，田大庆、蔺建涛替张铁牛偿还借款200万元”。该笔借款是在张铁牛承包经营天开采石厂期间发生，属于在张铁牛承包期内产生的债务，因系借款关系，田大庆、蔺建涛为保证人，属于代偿债务后的追偿权。综上，可证实田大庆、蔺建涛明知张铁牛系天开采石厂实际经营者，田大庆、蔺建涛再审中主张在一审诉讼前其二人不知张铁牛为天开采石厂的实际经营者的再审理由，与客观事实及证据所证明的事实相悖，其此项再审理由不能成立。田大庆、蔺建涛主张签订合同及实际履行合同的主体是天开采石厂，应由天开采石厂、钟鸣承担相应的责任的再审请求，根据《民法总则》第五十六条规定“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”本案中天开采石厂是经过合法登记的个体工商户，其没有独立的财产，其财产与经营者的财产高度混同，财产在自然人名下，字号不具备法律上的拟制人格，不能作为独立承担民事责任的主体，加之田大庆、蔺建涛明知张铁牛是天开采石厂的实际经营者，故张铁牛作为实际经营者应承担天开采石厂与田大庆、蔺建涛之间买卖合同的民事责任。一审判决认定钟鸣不应承担相应的责任正确，原判决改判天开采石厂不承担相应的责任亦无不妥，故原判决据此认定天开采石厂不应承担张铁牛承包经营期间产生的债权债务责任，不存在缺乏证据证明和适用法律错误的情形。

  综上，田大庆、蔺建涛的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

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